原标题：案例：违反法律规定采用邀请招标方式系违反行政管理问题，不能据此认定招投标行为无效、中标合同无效

  【磨思公司一审反诉请求】1.判令路桥公司赔偿因工程质量上的问题所产生的损失元；2.判令路桥公司承担此前修复磨思高速公路已经产生的费用元；3.判令路桥公司承担就磨思高速公路继续修复而影响车辆通行所产生的车辆通行费等损失；4.判令路桥公司承担工程安全鉴定、质量司法鉴定、修复方案鉴定、修复造价鉴定费用。

  首先，关于涉案工程建设项目的招投标程序是不是合乎法律的问题。第一，《招投标法》第三条规定：“”第十条规定：“招标分为公开对外招标和邀请招标。公开对外招标，...。”公开对外招标和邀请招标均系合法有效的招投标方式，涉案工程建设项目属于大型基础设施工程，依法应进行招投标，因法律并未禁止此类工程不可以通过邀请招标方式来进行招投标，故涉案工程通过邀请招标进行招投标的方式并未违反法律强制性禁止性规定。第二，《招投标法》第三十七条第四款规定：“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已确定进入的应当更换。”本案中，虽然参与评标委员会的“角述宾”同时在路桥公司与磨思公司任职，但在评标委员会组成之时，磨思公司并未提出更换要求，同时，路桥公司基于磨思高速公路工程的特殊建设模式，系磨思公司成立时的投资人、设立人以及控制股权的人，路桥公司派驻人员到磨思公司履行职务的行为属于正常的经营管理活动。结合路桥公司、磨思公司双方于2006年4月18日签订《总包协议》时“角述宾”系作为磨思公司的授权代理人在协议书尾部签字的案件事实，在无另外的证据的情况下，仅凭角述宾的多重任职情况，不能证实路桥公司、磨思公司之间有串标行为，不能推翻中标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总包协议》为无效合同。

  其次，关于《总包协议》及《补充协议》签订时是不是真的存在恶意串通行为的问题。涉案工程经过立项以及报建审批，为真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建筑设计企业的事实，也有相应的政府审批文件证实。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程项目施工合同的意思表示有事实基础，现磨思公司并未提交涉案当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭投资人路桥公司与项目公司磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证明恶意串通事实的成立。而补充协议系双方在合同履行过程，针对部分工程的合同单价据实进行的调整，并未违反招投标合同的根本性内容，系双方真实意思表示，也为有效合同。

  最后，法律并未规定招投标程序必须在施工设计图完成后才能进行，磨思公司的该项主张不能成立。至于磨思公司所提及的路桥公司利用其控制地位操纵董事行为的问题，属于公司股东、董事、前股东、现股东之间，以及他们与公司之间的权利义务关系，并不属于合同法上所规定的合同无效情形。

  综上，《磨思高速公路施工总承包合同协议书》和《磨思高速公路施工总承包合同补充协议书》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和法规的强制性规定，为合法有效的合同。

  首先，《招投标法》第十条规定，招标分为公开对外招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。而案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《招投标法实施条例》不适用于本案。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律和法规的规定而无效的问题。其次，涉案工程经过立项以及报建审批，《总承包协议》及《补充协议》系真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建筑设计企业的事实，也有相应的政府审批文件认同。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程项目施工合同的意思表示有事实基础，现磨思公司并未提交涉案当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭路桥公司与磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证实双方存在串标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总承包协议》《补充协议》为无效合同。最后，因为每段高速公路的地理状况不同，即便是同期、相邻地理位置的高速公路造价也没有可比性，不能仅依据造价的差异推定案涉工程存在损害国家利益的情形。综上，一审认定《总承包协议》和《补充协议》合法有效并无不当，本院予以维持。

  首先，《招标投标法》第十条规定，招标分为公开对外招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。案涉招投标发生于2006年。原判决认定自2012年2月1日起施行的《招标投标法实施条例》不适用于本案，并无不当。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中的要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反法律和法规的规定而无效的问题。

  其次，案涉工程经过立项以及报建审批，《总包协议》及《补充协议》系真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建筑设计企业的事实，也有相应的政府审批文件认同。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程项目施工合同的意思表示有事实基础。现磨思公司并未提交案涉当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭路桥公司与磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证实双方存在串标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总包协议》《补充协议》为无效合同。

  最后，因为每段高速公路的地理状况不同，即便是同期、相邻地理位置的高速公路造价也没有可比性，不能仅依据造价的差异推定案涉工程存在损害国家利益的情形。综上，原判决认定《总包协议》和《补充协议》合法有效并无不当，磨思公司申请再审称原判决此节认定适用法律错误，理由不能成立。

  （五）《公路工程竣（交）工验收办法》第十四条规定，“试运营期不允许超出3年。”《总包协议》第13条约定缺陷责任期按工程交工验收后2年计。案涉公路于2011年4月开始通车，至原审诉讼时已经通车超过8年时间，早已经过了试运行期及缺陷责任期。在公路已交付使用的情况下，未进行竣工验收并非路桥公司的责任。对于磨思公司有关质量保修期未开始计算的主张，原审不予支持，并无不当。案涉工程分别于2011年4月24日和2013年10月29日进行了两次交工验收，并形成《公路工程交工验收证书》，载明工程质量合格。而《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》形成于2017年，且该报告是从公路运营期间的养护方面出发作出的，故原审认定该报告不足以证明案涉公路建设中存在质量上的问题并无不当。在磨思公司未能证明案涉公路地基基础工程和整体的结构工程存在问题的情况下，即便案涉公路目前存在如其所述的质量上的问题，也不能证明其不是磨思公司使用后的养护问题而系路桥公司当初实施工程质量问题。故磨思公司要求路桥公司承担质量方面的修复义务及损失赔偿责任的主张，均缺乏事实依据，其在原审中申请对案涉工程进行工程安全司法鉴定并对工程质量及修复方案、质量缺陷修复造价进行鉴定，原审法院不予准许，亦无不当。

  再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：普洱磨思高速公路开发经营有限公司

  再审申请人普洱磨思高速公路开发经营有限公司（以下简称磨思公司）因与被申请人云南路桥股份有限公司（以下简称路桥公司）及一审第三人云南省交通投资建设集团有限公司（以下简称交司）、云南省公路局（以下简称公路局）、普洱市国有资产经营有限责任公司（以下简称普洱国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终794号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

  磨思公司申请再审称：原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、三、五、六项规定的情形，应当再审。事实和理由：（一）案涉《总包协议》及其《补充协议》因违反法律法规而无效。1.案涉磨思高速公路工程属于必须公开招标的项目，而非可以邀请招标的项目。原判决以《中华人民共和国招标投标法实施条例》不适用于本案为由，认定采用邀请招标未违反法律法规强制性规定，从而错误认定《总包协议》及《补充协议》有效，属于适用法律错误。2.《总包协议》及《补充协议》存在恶意串通损害国家利益的情形，也应当认定为无效合同。（二）磨思公司无义务向路桥公司支付工程款利息。在路桥公司将其所持有的磨思公司90%的股份转让给公路局之前，路桥公司投入到磨思高速公路项目的资金，应作为项目资本金不得抽回。路桥公司对磨思公司的权益已经转化为股东权益，只能通过转让股权的方式收回，不得计算利息。（三）原判决以《董事会决议》《延期支付工程款补偿协议》及相关《利息确认书》作为定案根据，属于事实认定错误，且上述证据系伪造。在路桥公司控制下的磨思公司存在两枚公章的情况下，磨思公司加盖公章的前述文件并非其真实意思表示。在诉讼过程中，磨思公司申请进行司法鉴定，但未获同意。《延期支付工程款补偿协议》及《利息确认书》中所谓的利息，没有任何事实基础。（四）案涉工程款利息金额计算存在严重错误。1.云南省审计厅就案涉工程价款的审减金额，原判决未合理合法地分摊至审减项目发生时间，导致多计利息。2.利息计算起算时间错误，导致多计利息。3.对于《云南天禹司法鉴定中心司法会计鉴定意见书》，原判决仅以该报告为磨思公司单方委托为由未予认可，且对磨思公司的司法会计鉴定申请不予准许，导致利息金额认定错误。（五）关于工程质量上的问题。1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且存在法律适用错误。工程交工验收和竣工验收不同，交工验收并不代表质量满足要求；磨思高速公路至今未完成该竣工验收工作，质量保修期尚未起算；质量保修期的起算时间并不取决于公路工程试运行通车时间长短，目前质量保修期尚在有效期内，因质量问题产生的损失应当由责任方承担。2.磨思公司因客观原因无法就公路工程质量问题进行举证，申请原审法院进行司法鉴定，但原审法院均未予以准许，存在重大程序瑕疵。

  磨思公司在申请再审期间提交《普洱磨思高速公路开发经营有限公司专项审计报告》作为新的证据，拟证明案涉公路工程造价远高于相邻且同期建设的思小、大丽、元磨、龙瑞4条高速公路，磨思公司与路桥公司之间的实际债权债务金额与原判决认定的金额存在差异，原判决对工程款利息的认定是错误的。

  被申请人路桥公司提交书面意见称：原判决认定事实清楚、证据充分、适用法律准确，应依法裁定驳回磨思公司的再审申请。

  第三人交司提交书面意见称：（一）交司与磨思公司系不同的法人主体，与本案没有任何法律关系。（二）磨思公司尚未完成移交划转至第三人交司的相关手续。（三）违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同应当认定为违反效力性强制性规定而无效。（四）路桥公司抽逃的项目资本金是其主张的延期支付工程款本金的构成要素而非与工程施工合同不同的法律关系。（五）公路工程交工验收和竣工验收不同，交工验收和试运营并不代表质量满足要求。

  本院审查认为，（一）关于《总包协议》和《补充协议》的效力问题。首先，《中华人民共和国招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。案涉招投标发生于2006年。原判决认定自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》不适用于本案，并无不当。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中的要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反法律法规的规定而无效的问题。其次，案涉工程经过立项以及报建审批，《总包协议》及《补充协议》系真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建设单位的事实，也有相应的政府审批文件认同。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程施工合同的意思表示有事实基础。现磨思公司并未提交案涉当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭路桥公司与磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证实双方存在串标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总包协议》《补充协议》为无效合同。最后，因为每段高速公路的地理状况不同，即便是同期、相邻地理位置的高速公路造价也没有可比性，不能仅依据造价的差异推定案涉工程存在损害国家利益的情形。综上，原判决认定《总包协议》和《补充协议》合法有效并无不当，磨思公司申请再审称原判决此节认定适用法律错误，理由不能成立。

  （二）本案系发包方磨思公司与承包方路桥公司之间的建设工程施工合同纠纷。磨思公司提出的路桥公司作为原股东抽逃项目资本金、对项目资本金不应计算利息等主张，是股东与公司之间的问题，与本案并非同一法律关系。且磨思公司在本案一审中并未提出，一审法院亦未进行审理；二审对此不予评判，并无不当。如果当事人对路桥公司是否存在抽逃出资等问题有争议，可另循法律途径解决。

  （五）《公路工程竣（交）工验收办法》第十四条规定，“试运营期不得超过3年。”《总包协议》第13条约定缺陷责任期按工程交工验收后2年计。案涉公路于2011年4月开始通车，至原审诉讼时已经通车超过8年时间，早已经过了试运行期及缺陷责任期。在公路已交付使用的情况下，未进行竣工验收并非路桥公司的责任。对于磨思公司有关质量保修期未开始计算的主张，原审不予支持，并无不当。案涉工程分别于2011年4月24日和2013年10月29日进行了两次交工验收，并形成《公路工程交工验收证书》，载明工程质量合格。而《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》形成于2017年，且该报告是从公路运营期间的养护角度出发作出的，故原审认定该报告不足以证明案涉公路建设中存在质量问题并无不当。在磨思公司未能证明案涉公路地基基础工程和主体结构工程存在问题的情况下，即便案涉公路目前存在如其所述的质量问题，也不能证明其不是磨思公司使用后的养护问题而系路桥公司当初施工质量问题。故磨思公司要求路桥公司承担质量方面的修复义务及损失赔偿相应的责任的主张，均缺乏事实依据，其在原审中申请对案涉工程进行工程安全司法鉴别判定并对工程质量及修复方案、质量缺陷修复造价进行检验确定，原审法院不予准许，亦无不当。

  综上，磨思公司申请再审的理由均不能成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

  上诉人普洱磨思高速公路开发经营有限公司（以下简称磨思公司）因与被上诉人云南路桥股份有限公司（以下简称路桥公司）及一审第三人云南省交通投资建设集团有限公司（以下简称交司）、云南省公路局（以下简称公路局）、普洱市国有资产经营有限责任公司（以下简称普洱国资公司）建设工程项目施工合同纠纷一案，不服云南高级人民法院（2018）云民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

  路桥公司辩称：一、案涉工程采取邀标的方式以及整个邀标过程符合《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，不违背法律、行政法规的效力性强制性规定。磨思公司与路桥公司是相互独立的法人，磨思公司称案涉工程存在串通投标或恶意串通情形无事实和法律依据。《总包协议》《补充协议》合法有效。二、《延期支付工程款协议》《利息确认书》《计息明细表》均经过磨思公司、路桥公司盖章确认，系双方真实意思表示，不存在损害国家、集体、第三人利益的情形，是合法有效合同。公路局接管磨思公司后，路桥公司、磨思公司也分别就欠付2015年至2017年工程款及利息进行多次书面确认。磨思公司提交的中期支付证书与《利息确认书》《计息明细表》相互印证。三、案涉工程结算价属于据实结算，结算价款约定符合《总包协议》约定的结算方式。双方已就案涉工程的工程造价通过《磨思高速公路工程竣工结算审核定案表》进行了确认，案涉工程造价无需进行司法鉴定。四、《利息确认书》《计息明细表》不存在利息计算错误的情况，无需启动司法会议鉴定程序。五、路桥公司已全面履行施工总承包合同义务，案涉工程经建设、施工、设计、监理共同签章确认交工验收确认质量合格，并经云南省交通运输厅工程质量监督局、云南公路工程试验检测中心交（竣）工质量检验合格，不存在施工质量问题。案涉工程自通车至今已达8年，按照设计年限进行大修和加固维修等均是其维修养护职责，与路桥公司的施工质量没有任何关系。自磨思高速公路通车至今，磨思公司未向路桥公司提出过任何工程项目存在一般质量问题和主体构建存在缺陷的重大质量问题的口头或书面通知和意见。且案涉工程的缺陷责任期和质保期以交工验收合格日为起算点，至今缺陷责任期和质保期已届满。磨思公司申请司法鉴定对待证事实无意义，一审法院不予准许并无不当。

  交司述称：一、交司与路桥公司系不同的法人主体，与本案没有任何关系。二、磨思公司尚未完成移交交司的相关手续。三、一审存在事实认定不清的情况，延期支付工程款的原因在于路桥公司作为投资人期间延期支付项目资本金，且其计算存在错误，计算差距超过1亿，损害了国有资产的相关权益。

  公路局述称：公路局不存在出资不到位的问题。路桥公司一直是实际控制人。2015年12月1日，公路局接管磨思公司；2016年7月19日，磨思公司已经划转给交司。

  普洱国资公司诉称：普洱国资公司不是本案适格主体。其已经履行了全部出资义务，但普洱国资公司没有接到会议通知，《董事会决议》是虚假的，一审法院作出了错误的事实认定，请求法院予以纠正以保障股东权利。

  2004年1月5日，按照云南省人民政府及相关部门的文件及批复要求，云南省思茅地区行政公署（甲方）与路桥公司（乙方）签订《合作建设思茅至磨黑高速公路协议》，约定“由云南省交通厅、思茅地区行政公署、云南路桥股份有限公司合作投资，将磨思二级公路改建为收费高速公路；由协议双方有投资资格的法人共同组建项目公司，作为项目业主……项目的设计、施工、监理以邀请招标方式进行。省交通厅及思茅地区行政公署以原磨思二级公路评估价为出资额，其余项目资金由乙方出资。磨思二级公路以评估价值进入项目公司后，经营收费管理权归项目公司所有……”

  2004年1月18日，云南省思茅地区行政公署与路桥公司共同出资，并经普洱市工商行政管理局批准，设立思茅磨思高速公路开发经营有限公司，路桥公司持有90%股份，普洱国资公司持有10%股份。2007年12月13日，思茅磨思高速公路开发经营有限公司变更名称为“普洱磨思高速公路开发经营有限公司”，即本案磨思公司。

  2006年3月17日，国家发展和改革委员会作出《关于云南省磨黑至思茅高速公路项目核准的批复》（发改交运〔2006〕438号），同意“项目由云南省思茅磨思高速公路开发经营有限公司负责筹资、建设及经营管理，项目经营期限控制在30年之内。经营期内，收取车辆通行费作为投资回报。经营期满后，将磨黑至思茅公路及相关配套设施无偿移交你省地方交通管理部门”。

  2009年10月26日，云南省人民政府作出《关于磨黑至思茅高速公路由经营性收费公路转为政府还贷公路有关事项的批复》（云政复〔2009〕94号），同意将磨黑至思茅高速公路由原批准的经营性收费公路转为政府还贷公路，并载明“原思茅地区行署（现普洱市人民政府）与项目投资商云南路桥股份有限公司签订的《合作建设思茅至磨黑高速公路协议》同时终止。由省公路局作为项目业主，具体负责项目组织实施工作”。

  2011年10月28日，公路局购买路桥公司在磨思公司的全部股份，路桥公司退出磨思公司，自此，公路局持有磨思公司90%的股份，普洱国资公司持有磨思公司10%的股份。2015年11月27日，磨思公司召开“磨思高速公路接管工作会议”，并形成会议纪要，明确会议结束后公路局立即履行大股东和项目业主职责，派人接管磨思公司公章、合同专用章、财务印鉴、银行支票、开户行预留印鉴、网银及密匙。

  2017年11月10日，云南省人民政府国有资产监督管理委员会和云南省交通运输厅向交司发出云国资法规〔2017〕325号通知，要求交司做好包括磨思公司在内的56户企业的资产划转移交工作。

  2009年7月8日，磨思公司（甲方）与路桥公司（乙方）签订《延期支付工程款补偿协议》，约定“由于磨思项目建设工期紧，项目融资困难，建设资金不能及时到位，致使工程款支付未能按合同约定支付，造成乙方垫资施工……经甲乙双方共同友好协商，磨思高速公路项目施工总承包工程计量后，延期支付工程款由甲方向乙方支付利息补偿”；协议第一条约定“延期支付工程款金额为：中期支付证书开出12日后未能支付的工程款以及缺陷责任期后未能支付的保留金，以甲方账面记录为依据”；协议第二条约定“计费期间从第一笔垫资起，中期支付证书开出12日起计至支付完毕止”；协议第三条约定“延期费率按同期一年期银行贷款利率确认，利息计算按年计算，每年计算一次，利息由甲乙双方每年末确认一次”；协议第四条约定“甲方逐年支付利息”；协议还约定了其他权利义务。

  2010年6月12日，磨思公司（甲方）与路桥公司（乙方）签订《补充协议》，就部分工程需重新编制预算单价报甲方审批后作为计量合同单价进行了约定。

  2006年11月30日至2015年11月26日期间，磨思公司与路桥公司共同形成50期《中期支付证书》，对每一期应付工程款项的金额进行了确认。

  2011年3月2日至4月21日，云南省交通运输厅工程质量监督局针对涉案工程进行交工质量检测，并作出《国道213线云南磨黑至思茅高速公路交工验收工程质量检测意见》，检测结论为：达到合格标准，工程基本达到交工验收条件。2011年4月24日，涉案工程的建设单位磨思公司、施工单位路桥公司、监理单位、设计单位共同对路桥公司所施工的涉案全长64.512公里的公路进行交工验收，四方主体均同意交工验收结论，并形成《公路工程交工验收证书》，质量等级评定为合格。2011年4月，涉案公路工程开始通车收费。2013年10月29日，涉案工程的建设单位磨思公司、施工单位路桥公司、监理单位、设计单位再次共同对路桥公司所施工的涉案全长64.619公里的公路进行交工验收，四方主体均同意交工验收结论，并形成《公路工程交工验收证书》，质量等级评定为合格。与第一次交工验收内容相比较，2013年10月29日的交工验收增加了“沿线房屋建设工程交工”和“机电工程交工”内容，公路验收的公里数有所增加。

  2014年4月22日至4月25日，云南公路工程试验检测中心针对涉案工程的路基、路面、桥梁、隧道及交安工程竣工验收进行工程质量检测，并作出《磨思高速公路土建、路面及交通安全设施单位工程竣工质量检测报告》，结论为：磨思高速公路路基、路面、桥梁、隧道及交通安全设施所有分部及单位工程评定均合格。但涉案公路工程至今未进行竣工验收。

  2016年5月9日，云南省公路局作出《关于磨思高速公路全面检测和技术状况评定的批复》，同意磨思公司按照《公路技术状况评定标准》的要求对磨思高速公路进行全面检测和评定。其中，桥梁按《公路桥涵养护规范》和《公路桥梁技术状况评定标准》定期检查的要求检测和评定；隧道土建结构、机电设施和其他工程设施按《公路隧道养护技术规范》定期检查的要求进行检测评定。

  2017年2月，云南公路工程试验检测中心作出《云南省磨黑至思茅高速公路2016年路基、路面及沿线设施技术状况评定报告》，检测结论为“磨思高速的路面总体情况好……路面路基总体情况较好……沿线月，云南公路工程试验检测中心作出《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》，作出检测结论，其中提及19座桥梁为4类桥，并提出了养护方面的检测建议。

  2018年6月21日，云南省交通运输厅对交司作出《关于磨思高速公路相关问题的批复》，载明“按照交通运输部关于高速公路运营及养护管理的相关要求，请你公司及时对检测报告中提出的磨思高速公路20座四类桥进行加固处理和维修养护，确保该路段运营安全”。

  审理过程中，一审法院依职权通知云南公路工程试验检测中心的项目负责人杨静和邓旭东就涉案《磨思高速公路土建、路面及交通安全设施单位工程竣工质量检测报告》和《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》的检测方法、评定标准、报告用途、工程现状等专业问题到庭进行说明，并接受双方的询问。2018年12月29日，云南公路工程试验检测中心向一审法院作出《关于磨思高速公路工程质量鉴定问题的复函》，载明“经认真分析公路工程特点及相关技术规范，未能找到支撑对磨思高速公路工程现存在的问题进行质量鉴定并明确问题成因的相关技术规范，所以我中心不能对磨思高速公路进行工程质量鉴定”。

  一审法院认为综合各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、双方于2006年4月18日签订的《总包协议》、于2010年6月12日签订的《补充协议》是否有效；二、在案的《延期支付工程款补偿协议》以及八份《利息确认书》，及其所附的《计息明细表》《延期支付工程保留金计息明细表》能否作为定案依据；三、涉案工程的结算价款如何确定，已经支付的工程款是多少，是否存在磨思公司超额支付工程款的情形，以及路桥公司诉请的工程款利息是否有事实和法律依据；四、涉案工程是否存在质量问题，应否由路桥公司承担质量修复义务及损失赔偿责任。

  首先，关于涉案工程项目的招投标程序是否合法的问题。第一，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”公开招标和邀请招标均系合法有效的招投标方式，涉案工程项目属于大型基础设施工程，依法应当进行招投标，因法律并未禁止此类工程不得通过邀请招标方式进行招投标，故涉案工程通过邀请招标进行招投标的方式并未违反法律强制性禁止性规定。第二，《中华人民共和国招投标法》第三十七条第四款规定：“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。”本案中，虽然参与评标委员会的“角述宾”同时在路桥公司与磨思公司任职，但在评标委员会组成之时，磨思公司并未提出更换要求，同时，路桥公司基于磨思高速公路工程的特殊建设模式，系磨思公司成立时的投资人、设立人以及控股股东，路桥公司派驻人员到磨思公司履行职务的行为属于正常的经营管理活动。结合路桥公司、磨思公司双方于2006年4月18日签订《总包协议》时“角述宾”系作为磨思公司的授权代理人在协议书尾部签字的案件事实，在没有其他证据的情况下，仅凭角述宾的多重任职情况，不能证实路桥公司、磨思公司之间存在串标行为，不能推翻中标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总包协议》为无效合同。

  其次，关于《总包协议》及《补充协议》签订时是否存在恶意串通行为的问题。涉案工程经过立项以及报建审批，为真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建设单位的事实，也有相应的政府审批文件证实。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程施工合同的意思表示有事实基础，现磨思公司并未提交涉案当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭投资人路桥公司与项目公司磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证明恶意串通事实的成立。而补充协议系双方在合同履行过程，针对部分工程的合同单价据实进行的调整，并未违反招投标合同的根本性内容，系双方真实意思表示，也为有效合同。

  最后，法律并未规定招投标程序必须在施工设计图完成后才能进行，磨思公司的该项主张不能成立。至于磨思公司所提及的路桥公司利用其控制地位操纵董事行为的问题，属于公司股东、董事、前股东、现股东之间，以及他们与公司之间的权利义务关系，并不属于合同法上所规定的合同无效情形。

  综上，《磨思高速公路施工总承包合同协议书》和《磨思高速公路施工总承包合同补充协议书》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和法规的强制性规定，为合法有效的合同。

  二、关于在案的《延期支付工程款补偿协议》《利息确认书》）及《计息明细表》能否作为定案依据的问题

  首先，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，从形式上看，路桥公司提交的《延期支付工程款补偿协议》中加盖了磨思公司和路桥公司所设承包指挥部的公章和骑缝章，每一份《利息确认书》后都附有一份相应年度的《计息明细表》，上述确认书和明细表均加盖有路桥公司和磨思公司的印章，有的还加盖了骑缝章，系双方当事人针对每个年度的已付工程款、未付工程款和相应利息的确认，证据形式完备。从内容上看，路桥公司在退出磨思高速公路的投资主体之前，需要就相关工程款项和投资款项进行处理，《延期支付工程款补偿协议》提及的协议签订原因和背景客观真实，并非虚构。在路桥公司进行了工程施工行为，而磨思公司未能提交证据推翻其在《延期支付工程款补偿协议》中的意思表示的情况下，应当认定双方就延期支付工程款相关问题达成了一致意思表示。

  其次，《延期支付工程款补偿协议》约定“延期支付工程款金额为中期支付证书开出12日后未能支付的工程款以及缺陷责任期后未能支付的保留金，以甲方账面记录为依据”，路桥公司提交了50份中期支付证书，与各年度的《利息确认书》和《计息明细表》能够相互印证，路桥公司还提供了其账册对已付工程款、未付工程款和利息的产生进一步予以证明，足以证实款项发生的线日接管磨思公司后，磨思公司于2016年12月31日与路桥公司形成《利息确认书》和《计息明细表》，对截至2016年12月31日的工程款余额和利息金额进行确认，与此前各个年度（2009年至2016年）的《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》完全吻合。磨思公司于2016年9月10日向路桥公司发出《债权债务审计函询书》，其中所载明的欠款金额和利息金额对2016年12月31日的《利息确认书》和《计息明细表》中所表述的工程款余额和利息金额再次进行了确认。上述证据形成完整的证据链条，能够证明双方当事人就延期付款的责任、款项的构成进行了约定，并在履行约定的过程中对工程欠款数额及利息数额逐年进行了确认。而磨思公司未能提交足以推翻上述书证的证据，其关于路桥公司利用其控制地位操纵股东的行为的抗辩主张，属于公司股东、董事、前股东、现股东之间，以及他们与公司之间的权利义务关系，属于公司内部管理和责任问题，不能当然据此推翻其对外所作的意思表示，且在路桥公司不再担任其控股股东、公路局全面接管磨思公司后，磨思公司亦再次确认了前述证据中的利息金额，故磨思公司认为上述书证无效且不真实的抗辩理由不能成立。

  最后，路桥公司在证据交换时明确认可2015年之前的《利息确认书》及其《计息明细表》为后补形成，且相关书证的纸张、印油、打印设备的同一性、制作时间及形成的先后顺序的情况并不能当然的证明书证系伪造，在磨思公司于2016年仍然有确认行为，以及磨思公司也没有对印章的真实性提出异议的情况下，即便此前的书证为同一时间形成、由同一设备打印，也不能推翻双方当事人在《延期支付工程款补偿协议》、八份《利息确认书》及其《计息明细表》中的意思表示，故一审法院对磨思公司提出的文检方面的司法鉴定申请不予准许。

  综上，在案的《延期支付工程款补偿协议》、八份《利息确认书》及《计息明细表》应作为定案依据予以采信。

  综上，涉案工程的工程价款已经支付完毕，路桥公司主张的工程款利息有事实和法律依据，一审法院对于计算正确的部分予以支持。

  首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”本案中，工程招投标文件中的投标书附录约定“缺陷责任期2年（工程颁发交工证之日起计）”，合同专用条款第49.1条约定“本合同工程的缺陷责任期为24个月”，双方所签订的《磨思高速公路施工总承包合同协议书》第13条约定“缺陷责任期按工程交工验收后2年计”。涉案工程分别于2011年4月24日和2013年10月29日进行了两次交工验收，并形成《公路工程交工验收证书》，载明“工程质量合格”。无论从哪一次交工验收时起算，至今涉案工程的缺陷责任期均已经届满，并交付通车近八年之久。期间在2014年还进行了竣工检测，而磨思公司从未向路桥公司提出工程存在质量问题，也从未要求路桥公司进行修复或返工。根据《公路工程竣（交）工验收办法》第六条关于“交工验收由项目法人负责。竣工验收由交通主管部门按项目管理权限负责”的规定，磨思公司作为发包人有义务组织竣工验收。在公路交付使用，且已经超过缺陷责任期的情况下，发包人磨思公司应承担涉案公路工程未进行竣工验收的不利后果。

  其次，《公路工程竣(交)工验收办法》第四条规定：“公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求，对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。”第八条规定：“公路工程（合同段）进行交工验收应具备以下条件：（一）合同约定的各项内容已完成；（二）施工单位按交通部制定的《公路工程质量检验评定标准》及相关规定的要求对工程质量自检合格；（三）监理工程师对工程质量的评定合格；（四）质量监督机构按交通部规定的公路工程质量鉴定办法对工程质量进行检测（必要时可委托有相应资质的检测机构承担检测任务），并出具检测意见；（五）竣工文件已按交通部规定的内容编制完成；（六）施工单位、监理单位已完成本合同段的工作总结。”第十条规定：“交工验收的主要工作内容是：（一）检查合同执行情况；（二）检查施工自检报告、施工总结报告及施工资料；（三）检查监理单位独立抽检资料、监理工作报告及质量评定资料；（四）检查工程实体，审查有关资料，包括主要产品质量的抽（检）测报告；（五）核查工程完工数量是否与批准的设计文件相符，是否与工程计量数量一致；（六）对合同是否全面执行、工程质量是否合格作出结论，按交通主管部门规定的格式签署合同段交工验收证书；（七）按交通部规定的办法对设计单位、监理单位、施工单位的工作进行初步评价。”从上述规定可见，公路建设工程领域试通车前进行的交工验收，其实质是针对工程质量进行的全面、专业的验收，只有经过交工验收且工程质量符合标准并达到合格的公路建设工程方能交付使用。涉案公路工程虽未经竣工验收，但其已通过交工验收并已交付使用的事实说明其在工程质量方已达到了《中华人民共和国建筑法》所要求的标准。而磨思公司提交的《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》形成于2017年，省公路局针对复核检测的批复明确“为有效推进全省公路养护管理科学、规范化进程”，因省公路局批复的规范依据和检测部门的检测标准均为公路养护技术标准，故一审法院认为技术状况评定总报告系为公路管理和养护所进行的前期检测，而并非以工程施工质量为目的的检测。同时，鉴于技术状况评定总报告当中也载明涉案工程总体情况良好，故磨思公司所提交的证据不能证明路桥公司的施工质量存在问题。

  再次，因在案《磨思高速公路土建、路面及交通安全设施单位工程竣工质量检测报告》和《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》均为云南公路工程试验检测中心作出，一审法院依职权通知该检测中心项目负责人杨静和邓旭东就涉案的检测方法、评定标准、报告用途、工程现状等专业问题到庭进行说明，并接受双方的询问。云南公路工程试验检测中心项目负责人当庭陈述，《磨思高速公路土建、路面及交通安全设施单位工程竣工质量检测报告》的检测技术手段、技术评定标准和检测目的均是从工程质量的角度出发，而《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》检测技术手段、技术评定标准和检测目的均是从公路运营期间的养护角度出发。2018年12月29日，云南公路工程试验检测中心向一审法院作出《关于磨思高速公路工程质量鉴定问题的复函》，明确不能对涉案公路工程进行工程质量及问题成因进行鉴定。故对磨思公司提出的工程质量鉴定申请，一审法院不予准许。

  最后，《中华人民共和国公路法》第三十五条规定：“公路管理机构应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程对公路进行养护，保证公路经常处于良好的技术状态。”本案中，路桥公司提交的《工程可行性研究补充报告》证明涉案工程在运营期“预计每8年进行一次大修”，《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》中提及的桥梁分类系《公路桥涵养护规范》中的规定，属于公路养护方面的分类标准，云南省交通运输厅于2018年6月21日对交司作出的《关于磨思高速公路相关问题的批复》亦载明“按照交通运输部关于高速公路运营及养护管理的相关要求，请你公司及时对检测报告中提出的磨思高速公路20座四类桥进行加固处理和维修养护，确保该路段运营安全”。基于以上证据证明的事实，磨思公司作为涉案公路的管理养护主体，在公路投入使用运营八年后，负有对公路使用过程中出现的安全隐患进行排查并予以消除的法定义务，对于在案证据显示出的桥梁隐患问题，应由磨思公司自行承担管养修复义务。故磨思公司要求路桥公司承担质量方面的修复义务及损失赔偿责任的主张，均缺乏事实依据，对磨思公司提出的工程安全鉴定、工程修复造价及损失鉴定申请，一审法院不予准许。

  综上，磨思公司基于工程质量存在问题提出的各项反诉请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

  本院认为，综合各方当事人的上诉请求和答辩意见，本案争议焦点是：一、《总包协议》和《补充协议》的效力；二、磨思公司延期支付工程款是否应由路桥公司承担责任；三、案涉工程款的利息金额；四、案涉工程是否存在质量问题。根据本案审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：

  首先，《中华人民共和国招投标法》第十条规定，招标分为公开对外招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。而案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招投标法实施条例》不适用于本案。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨黑至思茅公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律和法规的规定而无效的问题。其次，涉案工程经过立项以及报建审批，《总承包协议》及《补充协议》系真实存在的合同，路桥公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建设单位的事实，也有相应的政府审批文件认同。项目公司磨思公司成立后作为发包人与总承包人路桥公司签订工程施工合同的意思表示有事实基础，现磨思公司并未提交涉案当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭路桥公司与磨思公司之间的人员任职交叉情形，不能证实双方存在串标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总承包协议》《补充协议》为无效合同。最后，因为每段高速公路的地理状况不同，即便是同期、相邻地理位置的高速公路造价也没有可比性，不能仅依据造价的差异推定案涉工程存在损害国家利益的情形。综上，一审认定《总承包协议》和《补充协议》合法有效并无不当，本院予以维持。

  本案系发包方磨思公司与承包方路桥公司之间的建设工程施工合同纠纷。磨思公司提出的关于作为其原股东的路桥公司抽逃项目资本金、迟延拨付施工款项的上诉请求系股东与公司之间的问题，与本案并非同一法律关系。且磨思公司并未在一审提出，一审判决也并未对此进行审理，本院在二审中不再予以评判。

  根据一审查明事实，磨思公司于2016年12月31日与路桥公司形成《利息确认书》《计息明细表》，对截至2016年12月31日的工程款余额和利息金额进行确认，与此前各个年度（2009年至2016年）的《资金占用费确认书》和《利息费用计算表》完全吻合。磨思公司于2016年9月10日向路桥公司发出《债权债务审计函询书》，其中所载明的欠款金额和利息金额对2016年12月31日的《利息确认书》《计息明细表》中所表述的工程款余额和利息金额再次进行了确认。且磨思公司承认2015年12月2日路桥公司实际退出磨思公司，也即在路桥公司不再担任磨思公司控股股东、公路局全面接管磨思公司后，磨思公司亦再次确认了前述文件中的利息金额。故即便如磨思公司所述，《董事会决议》无效且2015年之前的《利息确认书》《计息明细表》均为后补形成，上述《延期支付工程款补偿协议》、八份《利息确认书》及《计息明细表》也因被新股东实际控制后的磨思公司再次确认而生效，一审判决将其作为定案依据予以采信并无不当。磨思公司向本院申请就《董事会会议决议》中“角述宾、刘红飚、马利云、郭学侦”的签字是否是其本人签字进行司法鉴定，就《延期支付工程款补偿协议》《利息确认书》《计息明细表》的文件打印、用印是否在同一时间段形成进行司法鉴定，因对争议评判并无影响，本院不予准许。

  《公路工程竣（交）工验收办法》第十四条规定：“试运营期不得超过3年。”《总包协议》第13条约定缺陷责任期按工程交工验收后2年计。案涉公路于2011年4月开始通车，至今已经通车超过8年时间，早已经过了试运行期及缺陷责任期。在公路已交付使用的情况下，未进行竣工验收并非路桥公司的责任，磨思公司有关质量保修期未开始计算的上诉理由，本院不予支持。案涉工程分别于2011年4月24日和2013年10月29日进行了两次交工验收，并形成《公路工程交工验收证书》，载明工程质量合格。而《云南省磨黑至思茅高速公路2016年桥梁、隧道及路基路面技术状况评定总报告》形成于2017年。云南省公路局针对复核检测的批复明确“为有效推进全省公路养护管理科学、规范化进程”，作出该报告的云南公路工程试验检测中心也在一审中当庭陈述该报告检测技术手段、技术评定标准和检测目的均是从公路运营期间的养护角度出发。故而一审认定该报告不足以证明案涉公路建设中存在质量上的问题，并无不当。在磨思公司未能证明案涉工程地基基础工程和主体结构工程存在问题的情况下，即便案涉公路目前存在如其所述的质量上的问题，也不能证明其不是磨思公司六年来的养护问题而系路桥公司六年前的施工质量上的问题。故磨思公司要求路桥公司承担质量方面的修复义务及损失赔偿责任的主张，均缺乏事实依据。磨思公司向本院申请对案涉工程进行工程安全司法鉴定并对工程质量及修复方案、质量缺陷修复造价进行鉴定，本院不予准许。

  此外，磨思公司虽然在《民事上诉状》中提出涉案磨思高速公路工程建设价格应当通过司法鉴定的方式予以明确。但庭后，磨思公司提交《代理词》及《民事上诉状补充意见》中不再将该点列为上诉理由，并提交《情况说明》明确不再申请工程造价鉴定，系对其诉讼权利的自由处分，本院对此问题不再予以审理评判。

  综上，磨思公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：